Die gerichtliche Aufklärungspflicht aus § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO ist wesentlich von der gerichtlichen Hinweispflicht aus § 139 Abs. 2 ZPO zu unterscheiden. Die Aufklärungspflicht wird einerseits auf den Sozialstaatsgrundsatz gestützt und dient der Hilfestellung für die unkundige Partei als eine Einschränkung der Dispositions- und Verhandlungsmaxime. Andererseits dient sie der Verfahrenseffektivität als Ergänzung der Dispositions- und Verhandlungsmaxime. Hingegen liegen der Hinweispflicht, die eine Ausprägung des Verbots der Überraschungsentscheidung gemäß dem Gehörgebot ist, die liberale Prozessanschauung und die Kommunikationstheorie zugrunde. Die Aufklärungspflicht bezieht sich auf den unvollständigen Streitstoff, dessen Beibringung im Verantwortungsbereich der Parteien liegt.
Die Unvollständigkeiten sind je nach ihrer Ursache vom Gericht in abgestufter Folge aufzuklären. Die Hinweispflicht betrifft den Verantwortungsbereich des Gerichts, das aufgrund der Sachverhaltsbewertung und rechtlichen Würdigung seine Entscheidung zu treffen hat. Alle möglichen Tätigkeitsformen haben allerdings das Kernmerkmal der Offenlegung der gerichtlichen Vorstellung über einen entscheidungserheblichen Gesichtspunkt zu erfüllen. Die Ausrichtung der Hinweispflicht auf die Information eröffnet die Möglichkeit zum kommunikativen Zivilprozess, und die abgestufte Vornahme der (passiven / aktiven) Aufklärungsarbeit bedeutet einerseits eine Reduzierung des gerichtlichen Auswahlermessens und andererseits eine Erweiterung der Sachaufklärung. Dieses Verständnis ist hinsichtlich der erhöhten Kalkulierbarkeit des Prozessrisikos für die Parteien mit dem durch ZPO-Reformgesetz 2001 bezweckten Strukturwandel zur Förderung der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits vereinbar.

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